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25. Januar 2021 - erstellt von Dominik Görtz
Rückruf / Vertriebstop von FFP2-Masken – Marktaufsicht

Teil 2

II. Marktaufsicht

1. Aufgaben und Befugnisse der Marktaufsichtsbehörden

Die Marktüberwachungsbehörden der Bundesländer bezwecken vorrangig den Schutz der Verbraucher vor nicht sicheren oder nicht gesetzeskonformen Produkten. Damit verbunden ist zugleich auch die Aufgabe, die Wirtschaftsakteure – Hersteller, Inverkehrbringer und/oder Händler – vor unfairem Wettbewerb durch das Inverkehrbringen nicht gesetzeskonformer Produkte durch andere Marktteilnehmer zu schützen.
Marktaufsichtsbehörden werden durch eigene Untersuchungen und Stichprobenkontrollen aber auch auf Hinweise von betroffenen Verbrauchern oder Wettbewerbern gegenüber den die betroffenen Produkte in Verkehr bringenden Wirtschaftsakteuren tätig.

Bei nicht gesetzeskonformen Produkten haben die Marktaufsichtsbehörden das Recht und die Pflicht die Konformität des Produktes herzustellen bzw. unsichere sowie nicht gesetzes-konforme Produkts vom Markt zu entfernen zu lassen. Dafür werden von der Marktaufsicht gegenüber den betroffenen Wirtschaftsakteur (bspw. § 27 Produktsicherheitsgesetz – ProdSG) verhältnismäßige Maßnahmen erlassen – von der Aufforderung den Sachverhalt zu erklären und Informationen und Unterlagen beizubringen, bis hin zum Vertriebstop bzw. behördlich angeordneten Rückruf.
Zur Durchführung ihrer Pflichten sind die Marktüberwachungsbehörden mit entsprechenden Überwachungsbefugnissen ausgestattet, die ihnen insb. das Betreten von Grundstücken und die Probennahme eröffnet (bspw. § 28 ProdSG).
Bei Verstößen im Bereich von Medizinprodukten – also auch bei medizinischen Masken – ergibt sich die Besonderheit, dass die Marktaufsichtsbehörde auch zu dem besonders intensivem Eingriff der Betriebsschließung ermächtigt ist, § 28 Abs. 2 S. 1 MPG. Dies natürlich erst bei einer „drohenden Gefahr“ – also einer zeitlichen Nähe des Gefahreneintritts – zulässig unter Beachtung der Gebotenheit („mildestes Mittel“).

Bei persönlicher Schutzausrüstung – wie bei FFP2-Masken – unterscheidet die PSA-Verordnung nach
– materielle Nichtkonformität, Art. 38 PSA-Verordnung
– Gefahren konformer Produkte, Art. 40 PSA-Verordnung
– formale Nichtkonformität, Art. 41 PSA-Verordnung
und ermächtigt die Marktaufsichtsbehörde grundsätzlich dazu alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen.

Bei allen Maßnahmen ist jedoch wie bei allen öffentlich-rechtlichen Handlungen grundsätzlich die Verhältnismäßigkeit zu beachten. Sodass in manchen Fällen bereits das einfache Nach-reichen von Warnungen oder ergänzenden Untersuchungen ausreicht, um die Konformität des Produkts herzustellen.

2. Rückruf bzw. Vertriebstop der Marktaufsicht

Aktuelle Gerichtsentscheidung:
OVG Lüneburg Beschluss vom 09.12.2020 (13 ME 468/20)

Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg hat unter instruktiver Darlegung der einschlägigen Sach- und Rechtslage für Atemschutzmasken bzw. FFP2-Masken eine Rückrufanordnung der örtlichen Marktüberwachungsbehörde gegenüber einem ortsansässigen Hersteller und Händler solcher Masken wegen nicht ordnungsgemäßer Dokumentation und Kennzeichnung bestätigt.
Das OVG Lüneburg hat die Rechtmäßigkeit der gerügten Rückrufanordnung insbesondere auf formale Verstöße gegen die einschlägigen Rechtsvorschriften gestützt und zwar die:
 unzulässige Ausweisung als Atemschutz- und FFP2-Masken;
 irreführende Angabe einer tatsächlich nicht involvierten benannten Stelle;
 unzulässige CE-Kennzeichnung nach der PSA-Richtlinie;
 unrichtige Ausstellung einer EU-Konformitätserklärung.

Das OVG beschäftigte sich im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO (=Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen den Bescheid) mit der Rechtsmäßigkeit der Untersagung der Bereitstellung auf dem Markt und der Anordnung der Rücknahme von FFP2-Masken.

Im vorliegenden Fall fehlte eine ordnungsgemäße EU-Baumusterprüfung beim Hersteller durch eine in der EU zertifizierte benannte Stelle. Dazu hat der Hersteller in Täuschungsabsicht eine eigens von ihm manipuliertes Dokument einer solchen Stelle vorgelegt, die tatsächlich von ihm mit der EU-Baumusterprüfung zu keiner Zeit beauftragt worden war. In der nach § 80 Abs. 5 VwGO üblichen summarischen Prüfung – also insb. ohne Beweiserhebung – bestätigte das OVG Lüneburg die genannten Maßnahmen bei bereits formeller Nichtkonformität.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nahm das OVG Lüneburg an, dass die Aufforderung der Marktaufsichtsbehörde zum Einleiten von Maßnahmen zur Beseitigung der Nichtkonformität mit einwöchiger Frist ausreichend war, um die Nichtkonformität zu beseitigen. Da solche Maßnahmen – Vorlage eines ordnungsgemäßen EU-Baumusterprüfbescheides eines in der EU zertifizierten benannten Stelle nebst aktualisierter EU-Konformitätserklärung – vom Hersteller nicht ergriffen wurden, waren die Untersagung der Bereitstellung auf dem Markt und die Rücknahmeanordnung der FFP2-Masken von den belieferten Händlern rechtmäßig. Das OVG Lüneburg stellt hierzu fest, dass die materielle Konformität – und damit die Einhaltung der Sicherheitsziele der PSA-Verordnung – nur durch ein formal ordnungsgemäßes Konformitätsverfahren nachgewiesen werden kann.

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